上市新规则填补了旧规则的不确定性

    上海、深圳证券交易所11月29日发布了新的《股票上市新规则》，新规则将从12月10日起执行。本次新规尽管是修订和补充性的，但其中一个重要看点就是充分的细化，填补了旧规则中的不确定性，剔除灰色空间，强化了规则的可操作性和执行力。

    关联人范围的调整

    1、关联人的分类

    关于关联人的分类，新规则保留了关联法人和关联自然人的概念，取消了旧规则中潜在关联人的概念，对于符合有关条件的，将其视同关联人对待。如第10.1.6（一）规定，根据与上市公司关联人签署的协议或者做出的安排，在协议或者安排生效后，或在未来十二个月内，将具有有关条文规定的情形之一，视同为上市公司的关联人。

    同时，新规则扩展了关联人的外延，增加了既往关联人的概念，即历史上的关联人，时间期限为十二个月。根据第10.1.6（二）规定，过去十二个月内，曾经具有有关条文规定的情形之一的，视同为上市公司的关联人。

    2、关联法人的内涵和外延

    新规则中列举了五种关联法人：（一）直接或者间接控制上市公司的法人；（二）由上述第（一）项法人直接或者间接控制的除上市公司及其控股子公司以外的法人；（三）由第10.1.5条所列上市公司的关联自然人直接或者间接控制的，或者由关联自然人担任董事、高级管理人员的除上市公司及其控股子公司以外的法人；（四）持有上市公司5%以上股份的法人；（五）中国证监会、本所或者上市公司根据实质重于形式的原则认定的其他与上市公司有特殊关系，可能导致上市公司利益对其倾斜的法人。

    仔细比较，其中三类属于新增加的内容，具体如下：

    （1）上市公司的关联自然人担任董事、高级管理人员的除上市公司及其控股子公司以外的法人。这是针对市场上存在的个别董事、高级管理人员利用自己任职的公司与上市公司发生交易侵占上市公司利益等有关情形所作的必要修改。

    （2）持有上市公司5%以上股份的法人。不可否认，增加此类法人作为上市公司关联人，势必大大增加上市公司的信息披露篇幅，尤其是定期报告的篇幅。但是，笔者根据监管实践，认为这是非常必要的，有助于防止上市公司将交易拆细、通过与其他主体交易规避关联交易披露的情形出现。

    （3）中国证监会、交易所或者上市公司根据实质重于形式的原则认定的其他与上市公司有特殊关系，可能导致上市公司利益对其倾斜的法人。

    新规则增加了兜底条款，以弥补列举式规定无法全部概括的缺陷，同时针对复杂多变的市场行为，这一规定也是非常必要的，有助于防止出现因缺少规定而无法处理新兴事件的情形出现。

    由于国有企业的特殊性，作为例外，新规则第10.1.4条规定：上市公司与有关法人仅因为受同一国有资产管理机构控制而形成关联关系的，可以向交易所申请豁免有关交易按照关联交易履行相关义务，也即同属国资委控制的法人主体可以不作为关联方进行披露。

    法律是一种例外的学问。新规则第10.1.4条又规定：“但该法人的董事长、总经理或者半数以上的董事兼任上市公司董事、监事或者高级管理人员的除外”。研究2000年前上市的部分上市公司，国有控股股东持有上市公司的股份几乎占上市公司总股本的70%以上，其半数以上的董事几乎全部派进上市公司董事会，同时董事长、总经理更必然成为上市公司董事会成员。根据日常监管掌握的情况，这样的上市公司法人治理结构多数是不完善的，多数未真正实现“三分开、两独立”。新规则要求披露这类关联法人，及其与上市公司之间发生的关联交易，有助于将上市公司的关联交易暴露在“阳光”下，使其透明化，防止幕后交易，进而有助于促进此类上市公司的公司治理结构的完善。

    3、关联自然人的内涵和外延

    关于关联自然人，根据新规则第10.1.5条规定，具有以下情形之一的自然人，为上市公司的关联自然人：（一）直接或间接持有上市公司5%以上股份的自然人；（二）上市公司董事、监事和高级管理人员；（三）第10.1.3条第（一）项所列法人的董事、监事和高级管理人员；（四）本条第（一）项和第（二）项所述人士的关系密切的家庭成员，包括配偶、年满18周岁的子女及其配偶、父母及配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、配偶的兄弟姐妹、子女配偶的父母；（五）中国证监会、本所或者上市公司根据实质重于形式的原则认定的其他与上市公司有特殊关系，可能导致上市公司利益对其倾斜的自然人。

    这里关联自然人的范畴扩大到“在直接或者间接控制上市公司的法人中担任董事、监事和高级管理人员”。

    此外，应该注意到，新规则在关联自然人的范围界定上，把旧规则中“亲属”的概念修改为“关系密切的家庭成员”，并把家庭成员扩大到“子女配偶的父母”，这是旧规则中没有规定的。

    同样，作为兜底条款，在关联自然人也包括“中国证监会、本所或者上市公司根据实质重于形式的原则认定的其他与上市公司有特殊关系，可能导致上市公司利益对其倾斜的自然人。”

    需要指出的是，本次新规则关于关联人的口径仍旧与财政部《企业会计准则——关联方关系及其交易的披露》存在差异，对于后者规定的合营企业和联营企业，仍旧不视作关联方，这是上市公司在临时性信息披露过程中应注意的。对于定期报告，上市公司仍应同时遵守新规则和财政部《企业会计准则-关联方关系及其交易的披露》，在会计报表附注中全部披露与有关主体进行的关联交易。

    关联交易的审议程序

    1.关联交易审议中的回避表决问题

    新规则明确了关联交易审议中涉及的回避表决问题，针对关联董事较多全部回避后，非关联董事不足半数无法形成有效董事会决议的情形做出了规定，即应当由全体董事（含关联董事）就将该等交易提交公司股东大会审议等程序性问题做出决议，由股东大会对该等交易做出相关决议。

    关于股东大会的审议程序，新规则明确规定，上市公司股东大会审议关联交易事项时，关联股东应当回避表决。此规定废止了旧规则规定的例外条款，即“关联股东有特殊情况无法回避时，在上市公司征得有权部门同意后，可以参加表决。公司应当在股东大会决议中对此做出详细说明，同时对非关联方的股东投票情况进行专门统计，并在决议公告中披露。”也就是说，任何关联交易，只要依法需要提交股东大会审议的，关联股东必须回避。股权结构非常集中的上市公司应当注意，遇与关联股东发生交易需要股东大会审议时，应尽量征集机构投资者或社会公众股东参加股东大会并表决。可见，这一规定同时也有助于上市公司作好投资者关系管理工作，扩大了上市公司与社会公众股东的沟通渠道，同时增强了社会公众股东参与上市公司决策的积极性。

    但是，我们必须注意到，如果上市公司“一股独大”问题得不到根本解决，投资者的利益还是难以得到根本的保障。有关回避表决的规定只能是从制度上最大限度地限制上市公司关联交易中的“猫腻”。

    2、关联董事的定义

    此外，新规则首次对关联董事、关联股东做出了界定：

    关联董事包括：（一）为交易对方；（二）为交易对方的直接或者间接控制人；（三）在交易对方或者能直接或间接控制该交易对方的法人单位任职；（四）为交易对方或者其直接或间接控制人的关系密切的家庭成员（具体范围参见第10.1.5条第（四）项的规定）；（五）为交易对方或者其直接或间接控制人的董事、监事或高级管理人员的关系密切的家庭成员（具体范围参见第10.1.5条第（四）项的规定）；（六）中国证监会、本所或者上市公司基于其他理由认定的，其独立商业判断可能受到影响的董事。

    关联股东包括：（一）为交易对方； （二）为交易对方的直接或者间接控制人；（三）被交易对方直接或者间接控制；（四）与交易对方受同一法人或者自然人直接或间接控制；（五）因与交易对方或者其关联人存在尚未履行完毕的股权转让协议或者其他协议而使其表决权受到限制和影响的股东；（六）中国证监会或者本所认定的可能造成上市公司利益对其倾斜的股东。

    这些明确的规定将有助于上市公司对关联交易表决的操作。

    关联交易的披露

    1、最低披露标准

    上市公司的关联交易不透明、交易不公平，一直是投资者痛恨的痼疾。新规则用关联交易的绝对额和相对额两个指标规定了关联交易披露的原则，从制度上保护中小投资者的利益。本次新规则按交易对象做了区分，增加了上市公司与关联自然人之间关联交易的披露。具体如下：

    （1）增加了上市公司与关联自然人之间发生关联交易的披露标准，上市公司与关联自然人发生的交易金额在30万元以上的关联交易，应当及时披露。

    相信这一规定对于那些上市公司董事、监事或高管人员从公司借款，侵占上市公司利益的情形将起到很好的约束作用。

    （2）上市公司与关联法人之间发生的关联交易披露标准未变，仍是交易金额在300万元以上，且占公司最近一期经审计净资产绝对值0.5%以上。对于交易金额在3000万元以上，且占上市公司最近一期经审计净资产绝对值5%以上的关联交易，同样应提交股东大会审议通过后方可执行。

    2、应提交交易所的文件

    较旧规则相比，新规则明确了上市公司应提供给交易所的文件资料，增加透明性。同时，应注意到，新规则吸收了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》的有关规定，应提供给交易所的文件中新增了独立董事事前认可该关联交易的书面文件，引入独立董事事前介入机制，有助于防止出现独立董事事后被拉来签字，作“橡皮图章”，或根本不知情的“花瓶董事”。

    3、不同规模公司关联交易披露的区别对待

    新规则对关联交易的披露进行了细化最有特点的是对大盘股公司、小盘股公司的关联交易监管指标进行了细分。针对一些大公司进行的经常性的，与生产经营密切相关的原材料采购、产品销售等，不再不加区分地“一视同仁”要求披露，适当予以放宽，改为在定期报告中披露。这样有利于大公司的日常运作，节省信息披露成本。

    4、关联交易价格公允性的披露

    关联交易的定价公允性的标准问题一直是业界关注的焦点，本次新规则的修订有效地解决了这一问题。新规则要求上市公司对关联交易的价格作详细披露：交易的定价政策及定价依据，成交价格与交易标的账面值或者评估值以及明确、公允的市场价格之间的关系，以及因交易标的特殊性而需要说明的与定价有关的其他事项；若成交价格与账面值、评估值或者市场价格差异较大的，应当说明原因；交易有失公允的，还应当披露本次关联交易所产生的利益的转移方向。

    5、豁免临时披露的关联交易

    证券市场是虚拟市场，要让虚拟市场充分发挥功能，一定要让市场构成的基本元素——信息保持真实透明。只要是公开透明的交易，就不必担心对公平的考验。与一般性的交易相比，公开招标、公开拍卖本身就是公开的，因此，即便上市公司与关联方发生了此类关联交易，也应该有理由相信这种交易是公平的，至少我们能够在“阳光”下看到交易和定价的过程。

    因此，新规则在可豁免进行临时报告披露的关联交易中增加了任何一方参与公开招标、公开拍卖等行为所导致的关联交易。